BEK 2018 109

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 28. August 2018 BEK 2018 109 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner. In Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Nichteröffnung des Konkurses, Überschuldungsanzeige (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Juni 2018, ZES 2018 319);- hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

- dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom

25. Juni 2018 das Gesuch der Revisionsstelle A.________ AG um Eröffnung des Konkurses über die B.________ AG abwies;

- dass die A.________ AG gegen diese Verfügung am 4. Juli 2018 beim Kantonsgericht Beschwerde einreichte sowie in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 25. Juni 2018 die Konkurseröffnung über die B.________ AG wegen Überschuldung gemäss Art. 725 ff. OR beantragte und ihre Beschwer- de im Wesentlichen damit begründete, dass aufgrund der Äusserungen deren Geschäftsführers ihr gegenüber, der grossen Anzahl Betreibungen und dem Verzicht, eine Bilanz zu Veräusserungswerten zu erstellen bzw. vorzulegen, ohne weiteres von einer Überschuldung ausgegangen werden müsse, wes- halb sich eine Konkurseröffnung aufdränge (KG-act. 1);

- dass mit prozessleitender Verfügung vom 6. Juli 2018 das Rechtsmittel- verfahren vorab auf die Frage der Beschwerdelegitimation der A.________ AG beschränkt und die Beschwerdeführerin sowie die B.________ AG zur Stellungnahme hierzu eingeladen wurden unter der Androhung von Säumnis- folgen (KG-act. 3);

- dass diese Verfügung der Beschwerdeführerin am 9. Juli 2018 zugestellt wurde (vgl. Track & Trace vom 20. Juli 2018 im Anhang zu KG-act. 3) und sie sich innert Frist nicht vernehmen liess, sodass androhungsgemäss Verzicht auf Stellungnahme angenommen wird;

- dass nach von Art. 725 OR grundsätzlich der Verwaltungsrat der Aktien- gesellschaft zur Überschuldungsanzeige berechtigt resp. der Verwaltungsrat bei einer Überschuldung der Gesellschaft verpflichtet ist, diese unverzüglich beim nach kantonalem Recht sachlich zuständigen Richter am Sitz der Ge-

Kantonsgericht Schwyz 3 sellschaft anzuzeigen, jedoch, sofern er dies unterlässt, die Revisionsstelle resp. bei fehlender Revisionsstelle der zugelassene Revisor, welcher die Zwi- schenbilanz gemäss Art. 725 Abs. 2 OR prüft, bei Offensichtlichkeit der Über- schuldung zur Anzeige verpflichtet ist (CHK-A. Plüss/D. Facincani-Kunz, 3. A., N 18 zu Art. 725 OR u.a. mit Verweis auf Art. 728c Abs. 3 OR);

- dass es sich bei der Benachrichtigung des Gerichts durch die Revisi- onsstelle i.S.v. Art. 728c Abs. 3 OR i.V.m. Art. 725a i.V.m. Art. 192 SchKG nicht um ein Zweiparteienverfahren zwischen Revisionsstelle und Gesellschaft handelt, sondern um eine Ersatzvornahme der Revisionsstelle anstelle des Verwaltungsrates, und zwar auch dann, wenn der Verwaltungsrat das Vor- handensein einer Überschuldung bestreitet (CHK-R. Oertli/R. Hänni, 3. A., N 11 zu Art. 728c OR; vgl. auch BSK OR II-Rolf Watter/Karim Maizar, 5.A., N 43 zu Art. 728c OR; a.M. Alexander Brunner/Felix H. Boller, in: BSK SchKG II, 2. A., N 22 zu Art. 192 SchKG);

- dass der Revisionsstelle im genannten Verfahren nach erfolgter Anzeige auch keine Parteistellung, selbst bei unterschiedlichen Ansichten zwischen ihr und dem Verwaltungsrat, zukommt, und die Revisionsstelle ebenso kein Rechtsschutzinteresse am Ausgang des Verfahrens hat (CHK-R. Oert- li/R. Hänni, 3. A., N 11 zu Art. 728c OR; BSK OR II-Rolf Watter/Karim Maizar,

5. A., N 43 zu Art. 728c OR; KUKO OR-Caroline Kirschläger/Annina Wirth, 2014, N 23 zu Art. 728c OR);

- dass demnach die A.________ AG als Revisionsstelle der B.________ AG zur Beschwerdeerhebung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Be- zirksgericht Höfe vom 25. Juni 2018 nicht legitimiert ist, weshalb auf ihre Be- schwerde vom 4. Juli 2018 – gestützt auf § 40 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 JG – präsidial nicht einzutreten ist;-

Kantonsgericht Schwyz 4 verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die A.________ AG (1/R), die B.________ AG (1/Publi- kation im Amtsblatt) und an die Vorinstanz (1/A, vorab sowie nach defini- tiver Erledigung, 1/R, unter Rückgabe der Akten). Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Versand 28. August 2018 sl